21 febrero 2014

El Recurso de Casación de la Sentencia Subrogación

                                                                                                                      
El pasado 6/2/2014 el Pleno de la Sala de Lo Civil del Tribunal Supremo dictó una novedosa sentencia relativa a la inscripción registral de unos mellizos nacidos en California. El fallo, apoyado por cinco Magistrados,  impide la inscripción a nombre de los dos padres, instando a que la inscripción se realice por el "padre biológico", pudiendo el otro padre acceder a la paternidad por adopción. Por contra, el voto particular suscrito por cuatro Magistrados entiende que la inscripción puede realizarse en interés de los menores. 
Es una cuestión muy polémica, de la que se han hecho eco ampliamente los medios de comunicación. Muchas personas que ejercen la abogacía, estudian estos temas, o simplemente tienen interés en estos asuntos,  me preguntan por los fundamentos en que hemos basado nuestro recurso. Para ellas,  les traslado el recurso tal como fue presentado. Su lectura es farragosa y, seguramente aburrida, pero hay quien puede tener interés en su contenido.



Rollo 949/2011
Iª Instancia nº 15
Valencia





A LA SECCIÓN DÉCIMA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA (PARA ANTE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO)




ANA BALLESTEROS NAVARRO, Procuradora de los Tribunales y de Don XXXXXXXXXXXXXXX y Don XXXXXXXXXXXXXXXX, según consta acreditado en el Rollo de Apelación 949/2011 dimanante de los Autos de Juicio Ordinario número 188/2010 seguidos ante el Juzgado de Iª Instancia número quince de los de Valencia,  comparezco y, como mejor proceda en derecho,  DIGO:



Que a tenor de lo dispuesto en la nueva regulación de los articulos 477 y siguientes del Recurso de Casación en virtud de la Ley 37/2011 de 10 de octubre, procedo a INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia 826/2011 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, al afectar a derechos fundamentales constitucionalmente protegidos (art. 14 CE) y tratarse de cuestión novedosa, a tenor de lo dispuesto en los arts. 477.2.1º y 477.2.3º con fundamento en los siguientes:




I.- ANTECEDENTES DE HECHO


En cuanto al contenido de la demanda interpuesta en su día

La demanda interpuesta por la Fiscalía contra mis representados hacía referencia a los siguientes extremos:


-Que según la resolución de 18 de febrero de 2009 mis mandantes son casados y que solicitaron en el Registro Civil consular de los Ángeles (EEUU) la inscripción de nacimiento de sus hijos XXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXX , nacidos en San Diego, California.

-Que el Encargado del Registro Consular denegó las inscripciones .

-Que los interesados interpusieron recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado solicitando la inscripción de los menores en el Registro Civil Español.
-Que la Dirección General de los Registros y del Notariado, por resolución de fecha 18 de febrero de 2009, ordenó la práctica de las inscripciones en el Registro Consular de los menores, con las menciones constantes en la certificación registral extranjera aportada.

Como fundamentación jurídica se nos decía que al haber adquirido mis mandantes la paternidad por subrogación, hay conflicto de normas pues estando permitida esta situación por la ley californiana, está vedado por la Ley española, se trata pues de un “fraude de ley” debiéndose impedir la filiación inscrita.

Ahora bien, la Fiscalía nos recuerda el interés superior del menor, en este caso de los menores gemelos, e invocando los arts. 3 y 7 de la Convención sobre Derechos del Niño hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 se incide en que los menores están amparados “por la determinación de una filiación biológica a favor del varón que hubiera sido donante y la adopción efectuada por su cónyuge, teniendo en cuenta que los hijos son iguales ante la ley con independencia de su filiación (art. 39.2 CE y art. 108 CC)

En suma la Fiscalía pretendía abocar a los padres y los hijos a un proceloso, largo y costoso proceso judicial con el fin de anular la inscripción indicando la vía de obtener la susodicha inscripción cuya anulación se postula.

En cuanto a la contestación a la demanda

Sintéticamente, la contestación a la demanda, explicitada también por la Abogacía del Estado no niega ninguno de los extremos fácticos, haciendo referencia a las siguientes cuestiones jurídicas, construidas ,como las de esta apelación en base a los muy consistentes estudios de los Catedráticos de Derecho Internacional Privado:


Dr.D. Alfonso-Luis Calvo Caravaca
Catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad Carlos III de Madrid
Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia (Italia)

 Dr. D. Javier Carrascosa González
Catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad de Murcia
Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia (Italia)

A.- En relación con la nacionalidad española  de los menores.


La RDGRN 18 febrero 2009 acepta que concurren datos que demuestran el hecho físico de la generación de estos nacidos, por parte de progenitores de nacionalidad española. Debe también indicarse que los nacidos habían sido generados a partir del material genético de los varones españoles y que así se hizo constar en una decisión judicial de un tribunal californiano pronunciada antes del nacimiento de los menores. Ese dato es ya un indicio muy poderoso del “hecho físico de la generación” por parte progenitores españoles y así lo había estimado anteriormente la misma DGRN en su muy importante Consulta de 20 diciembre 2006.
En definitiva, el resultado es claro: los nacidos ostentan nacionalidad española, de modo que el art. 15 LRC es aplicable. Por tanto, el nacimiento de dichos sujetos puede y debe acceder al Registro Civil español.

B.- En relación a la inaplicabilidad,  en este supuesto,  ni las “normas de conflicto españolas, ni las leyes españolas relativas a la gestación por sustitución.

De ser cancelada la inscripción de la filiación de los menores  se vulneraría el art. 8 CEDH 1950 [derecho al respeto a la vida familiar] al negarse el reconocimiento en España a la filiación acreditada en California, con el falso e insostenible argumento (¿?) de que las autoridades de California no han aplicado a la filiación el art. 10.2 Ley 14/2006 y no han hecho constar como madre a la mujer que da a luz, que es el criterio que se sigue en España. Existe, como indica el TEDH, una “familia” legal y válidamente formada con arreglo al Derecho aplicable según el DIPr. californiano, por lo que negar su existencia en España, supone vulnerar el art. 8 CEDH e infringir, además, el interés superior del niño.


C.- Tal como se expresa en la Resolución combatida en este procedimiento el artículo 81 del RRC es totalmente aplicable al caso.


El art. 81 RRC indica: “El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los tratados internacionales.




Exigir una completa identidad entre la solución californiana y la solución española constituye un planteamieno jurídico “imperialista”, pues pensar que las autoridades registrales californianas van a resolver las cuestiones jurídicas con las normas de conflicto españolas en la mano, es querer imponer el sistema español de normas de conflicto al mundo entero[1].

D.- En cuanto a los requisitos concretos para que la certificación registral extranjera tenga acceso al Registro Civil Español.


El art. 81 RRC exige que la certificación registral extranjera tenga “fuerza en España”. Nada más expresa el precepto.

Es claro que en el presente supuesto, la autoridad registral californiana intervino mediante la aplicación de las Leyes californianas para acreditar tanto el nacimiento como la filiación de los nacidos en California. Dicha autoridad intervino “con un grado de implicación sustancial y constitutivo, es decir, mediante un control del ajuste de los hechos y de los actos a la Ley”. En consecuencia, la certificación registral californiana constituye una “decisión” (= resolución efectiva, por una autoridad pública extranjera, de un caso particular concreto). En otras palabras, es posible afirmar que las autoridades registrales de California desarrollaron, en este supuesto, funciones similares a las que desarrollan las autoridades registrales españolas cuando deben proceder a la inscripción de nacimiento.


E.-  En cuanto al ajuste de la solución californiana con el orden público internacional español.

En Derecho español se permite que la filiación por naturaleza de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres (art. 7.3 de la Ley 14/2006).

 En este sentido, la DGRN observa que negar efectos jurídicos a la filiación que consta en la certificación californiana supondría que los menores tienen “padres distintos” según el país del que se trate.

F.- En cuanto a la inexistencia de fraude de ley sin que el “forum shopping o “foro de conveniencia”  pueda constituir un motivo para denegar la inscripción de la filiación de los menores tal como consta en los registros de California.





No existe en el presente caso, ningún Bad Forum Shopping, no concurre ninguna búsqueda consciente de un mero “foro de conveniencia” extranjero con el objetivo de obtener una resolución que no habría podido ser obtenida en España en un caso exclusivamente vinculado con España. Y no existe porque en el caso presente, no existe un viaje de los interesados a California con el único propósito de litigar en el extranjero y obtener una certificación registral californiana que se pronuncia en un determinado sentido (no se aprecia un “viajar al extranjero sólo para litigar”). En otras palabras, puede afirmarse que, en el presente caso, simple y llanamente, no existe Bad Forum Shopping.


En definitiva, la contestación a la demanda ponía de relevancia las siguientes cuestiones:



- LA DEMANDA DE LA FISCALÍA PROVINCIAL DE VALENCIA NO SE CORRESPONDE CON LA VERDAD BIOLÓGICA.

- LA DEMANDA DE LA FISCALÍA PROVINCIAL DE VALENCIA NO SE CORRESPONDE CON LA VERDAD JURÍDICA, pues los dos varones casados entre sí son considerados “padres” en California.

- LA DEMANDA DE LA FISCALÍA PROVINCIAL DE VALENCIA NO SE CORRESPONDE CON LA VERDAD SOCIAL, ya que los padres así declarados por la Res. DGRN 18 febrero 2009 son los padres que proclama como tales el Registro Civil y son considerados como tales en la sociedad española en la que viven de modo permanente los padres y sus hijos desde hace más de 15 meses.

-       Todas las resoluciones de la DGRN que se citan en la Fiscalía Provincial de Valencia se refieren a nacimientos ocurridos en el extranjero PERO NINGUNA DE ELLAS SE REFIERE A UN CASO SIMILAR AL PRESENTE, ES DECIR DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN. En consecuencia, tal doctrina de la DGRN es inaplicable al presente caso.

En cuanto a las consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia.

 La Sentencia apelada estima la demanda de la Fiscalía, en base a las siguientes consideraciones:
-Que la inscripción registral no puede basarse en un mero control formal de la certificación sino que su contenido sea real.
-Que será legal si la concurrencia del hecho en España fuera legal.
-Que la gestación se ha hecho por sustitución.
-Que dicho contrato es nulo al estar prohibido por la legislación española.
-Que pese a reconocer que los menores tienen derecho a una identidad única, el fin no justifica los medios y hay en derecho español instrumentos suficientes para conseguir esa concordancia.
-Que hay “forum shopping fraudulento”.

En consecuencia pues estima la demanda de la Fiscalía y desestima la demanda con imposición de costas.

En cuanto a la apelación formulada. Se interpuso apelación en base a los siguientes argumentos:


A.-  En cuanto a la nueva regulación de la cuestión en España desde que fue dictada la sentencia que apelamos.

La Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, posterior a este caso, (BOE Núm. 243 de 7 octubre 2010), ha venido a permitir expresamente la inscripción de supuestos como el presente en el Registro Civil español.

B.- Error de la sentencia en la aplicación del derecho sustantivo aplicable a nivel nacional e internacional.

C.- La vulneración del art. 14 de la Constitución Española

En cuanto a la sentencia dictada en apelación:

La sentencia desestimatoria de nuestro recurso de apelación contra la que interponemos Recurso de Casación, sintéticamente manifiesta que no se vulnera el derecho constitucional a la igualdad, ni se desproteje a los menores, ni se vulneran las normas internacionales.


4º) Frente a dicha sentencia los actores INTERPONEN RECURSO DE CASACION Y POR INTERÉS CASACIONAL, conforme autorizan, respectivamente, los artículos 468, 469 y 470 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 477 y 478 de dicha Ley



 En el Único Motivo de Recurso de Casación  los pronunciamientos que se impugnan son:


 El relativo al fallo y al fundamento jurídico cuarto: “…No es aceptable tampoco el que la sentencia recurrida implique infracción del principio de igualdad y de prohibición de discriminación por razón de sexo, de acuerdo con el art. 14 de la Constitución Española…”






 El fundamento jurídico quinto: El interés del menor no puede conseguirse infringiendo la Ley ……”



El fundamento jurídico quinto : la sentencia no atenta contra el derecho a la identidad única de los menores, pues éstos tienen la que resulta de la certificación  californiana……”

El Recurso de Casación tiene Interés Casacional al referirise a legislación  que no lleva cinco años en vigor  (Art. 7.3 de la Ley 14/2006, modificada por Ley 3/2007) y la moderna Jurisprudencia del Tibunal Supremo expresado en la Sentencia STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 320/2011 de 12 mayo






II.- FUNDAMENTACION DEL RECURSO

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados en la sentencia recurrida y respecto de los que no se hace cuestión por esta parte, son los siguientes:

 Los hoy demandados, dos varones españoles casados entre sí el día 30 de octubre de 2005 en XXXXXXXXXXXXX(Valencia), lograron en virtud de la resolución citada la inscripción en el Registro Civil de la filiación descrita mediante la presentación de los certificados de nacimiento expedidos por el Condado de San Diego, situado en el Estado de California en los Estados Unidos de América, en la que ambos demandados figuran como padres de los nacidos…”





SEGUNDO.-Partiendo de la realidad de tales hechos, el presente recurso se fundamenta en la infracción de los siguientes preceptos.

Único motivo de recurso . Infracción  del art. 14 CE por vulneración del principio de igualdad, en relación con el derecho a la identidad única de los menores de los menores y al interés superior de los menores consagrado en la Convención de Derechos del Niño hecha en Nueva York el 2º de Noviembre de 1989

En Derecho español se permite que la filiación por naturaleza de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres (art. 7.3 de la Ley 14/2006). En consecuencia, no permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación por naturaleza de los sujetos nacidos en California en favor de dos varones con el argumento (¿?) de que se trata de sujetos del mismo sexo, resulta hoy día insostenible, por discriminatorio, pues sí que se permite en el caso de dos mujeres. Cierto es que el caso previsto por el legislador (= una mujer da a luz a través de técnicas de reproducción asistida y su cónyuge, también mujer, consta en el Registro como progenitor del nacido) es distinto al presente supuesto. Pero es también cierto que el caso no puede ser igual por motivos evidentes. En suma, no es posible aludir al principio de no discriminación por razón de sexo, ya que se trata de supuestos diferentes que disponen de regulaciones legales diferentes. Ahora bien, resulta nítido que la regulación contenida en el art. 7.3 de la Ley 14/2006 demuestra que en la actualidad, en Derecho español, no es ya un axioma dogmático que la filiación natural quede determinada, en todo caso, por la “vinculación genética” entre progenitores e hijos. Y así es, pues el antes referido art. 7.3 de la Ley 14/2006, permite que la filiación natural de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres aun cuando el nacido no proceda del material genético de la mujer cónyuge de la mujer que da a luz. Por todo ello, puede afirmarse que, aunque en Derecho español no se admite el contrato de maternidad subrogada, la inscripción en el Registro Civil español de la certificación registral californiana expedida tras un contrato como el citado, produce unos efectos legales que no dañan la estructura jurídica básica de la sociedad española.

Se produce pues una vulneración del art. 14 CE

El art. 23 de la Ley del Registro Civilno impide la inscripción de la filiación de los menores en el Registro Civil español.

 El precepto indica que:

Las inscripciones se practican en virtud de documento auténtico o, en los casos señalados en la Ley, por declaración en la forma que ella prescribe.
También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española (....)

La realidad del hecho es una exigencia para evitar el acceso al Registro Civil de hechos que no han ocurrido en modo alguno (matrimonios no celebrados, hijos no nacidos y empleados en casos de suposiciones de parto, etc.). Pero es evidente que la intención del legislador no es ir más allá, pues si se exigiera que un acto fuera “físicamente posible” no accedería al Registro Civil español la filiación en favor de dos mujeres (art. 7.3 Ley 14/2006, modificado por Ley 3/2007), y es evidente que sí accede.


Por otro lado, la exigencia de legalidad conforme a la Ley española cubre, naturalmente, las normas de conflicto española y las normas españolas de reconocimiento de decisiones extranjeras. Debe hacerse notar que cuando el legislador desea que un hecho se ajuste al “Derecho material español”, lo indica expresamente (vid. art 12.2 CC y art. 18 Ley de adopción internacional, por ejemplo). En caso que todo acto relativo al Registro Civil debiera ajustarse a lo establecido por el Derecho material español, no accederían al Registro, por ejemplo, los matrimonios celebrados en el extranjero con arreglo a normas extranjeras y es evidente que sí acceden. Así, por ejemplo: RDGRN 7 febrero 1990 [matrimonio entre española e italiano en Nevada, USA], RDGRN 29 mayo 1993 [matrimonio por poderes entre uruguayo y español en Uruguay], RDGRN [1ª] 27 abril 1996 [matrimonio entre española y norteamericano en Gibraltar en forma civil], RDGRN 13 julio 1982 [matrimonio contraído por español en país extranjero ante Cónsul de un tercer país, válido según el país de celebración del matrimonio], entre otras muchas, esté o no esté legalmente prevista en el Derecho español (RDGRN 13 julio 1982, RDGRN 30 marzo 1989, RDGRN [3ª] 19 junio 2002).


Privar totalmente de su filiación a los menores, tal y como pretende  la sentencia recurrida vulnera el interés del menor, que es un principio superior (es decir, que prevalece sobre cualquier otro principio) del Ordenamiento jurídico español. El concepto de “interés superior del menor” aparece recogido en el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989 (CDN), en vigor para España. Porque en ningún caso son los menores los que deben sufrir las consecuencias legales negativas de un comportamiento de sus padres. Argumento que puede ser analizado desde tres perfiles diferentes.

1º) En el caso de que se cancelase la inscripción de la filiación californiana en el Registro Civil español, ello podría desembocar en la negación de una filiación de los menores inscrita en el Registro Civil español (= negación de su estado civil), menores que son, como antes se ha dicho, sujetos de nacionalidad española. Además, esa “filiación negada” no se sustituiría por ninguna otra filiación, lo que supondría que los niños, pese a ser españoles (art. 17.1.a CC), quedarían sin una filiación proclamada por el Registro Civil e irían directamente al orfanato o devueltos a los Estados Unidos de América, donde también sufrirían un destino similar. Este resultado perjudica la posición jurídica de los menores a los que se refiere la inscripción registral y los deja desprotegidos.

2º) La filiación que consta en la certificación registral californiana es la filiación que mejor encaja con el interés superior del menor. En efecto, el art. 3 CDN obliga a que los menores se inserten en el ambiente legal y al cuidado de las personas que, en mayor grado, aseguren a los menores la “protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar”. Es claro que las personas que han manifestado, con arreglo a lo previsto en el Derecho de California, su “consentimiento inicial a ser padres” y han tomado todas las precauciones, atenciones y cuidados necesarios al efecto, son personas más indicadas para ser considerados “padres”, ante la Ley, que la mujer que da a luz a los nacidos, que asumió su papel como mera parte en un contrato y que se limitó a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo. Este tratamiento legal en relación con los “padres por consentimiento” sintoniza con el “interés superior del menor”:

son los mejores padres por naturaleza que estos concretos menores pueden tener. Los sujetos que toman la decisión voluntaria de tener un hijo mediante estas técnicas de reproducción humana asistida asumen una responsabilidad legal en relación con los nacidos. No pueden desistir de dicho consentimiento ni retractarse del mismo, porque ello podrá conducir a dejar al niño sin padres.

3º) El menor tiene derecho a un “identidad única” (derecho a ser considerado el mismo sujeto, con iguales datos de identidad por el sistema jurídico). Este derecho deriva del art. 3 CDN. El art. 3 CDN no contiene un mandato que obligue a mantener, en un país, el nombre y filiación atribuidos legalmente en otro país. Dicho precepto recoge, por el contrario, un “mandato genérico vigilante”, un “parámetro aplicativo del Ordenamiento Jurídico”, una “clave hermenéutica de interpretación del Derecho” que permite modular los resultados positivos o negativos de la aplicación de las normas de DIPr. Con otras palabras, puede afirmarse que el art. 3 CDN no ordena respetar la filiación y/o el nombre recogidos en una certificación registral extranjera. El precepto tampoco permite ni ordena admitir que los sujetos con múltiple nacionalidad puedan elegir la Ley aplicable a su nombre o a su filiación.
Este art. 3 CDN, en conexión con el art. 8 CDN, sólo indica que el menor es titular de un derecho a “preservar su identidad” y que tal derecho debe ser defendido con carácter preferente, ya que responde al “interés superior del niño”. De ahí se deriva que el aplicador del Derecho debe vigilar con sumo cuidado los resultados a los que conduce la aplicación de las normas jurídicas, en este caso, del DIPr. El operador jurídico debe proceder a aplicar o no aplicar dichas normas y/o a modular su aplicación en un sentido o en otro, para dar satisfacción al “interés superior del menor”. Así pues, a la hora de saber si se debe dar efectos legales en España a la certificación registral californiana, los elementos fundamentales son los que aparecen conectados con la individualidad e identidad del menor (= “elementos subjetivos y psicológicos”). En este sentido, la DGRN observa que negar efectos jurídicos a la filiación que consta en la certificación californiana supondría que los menores tienen “padres distintos” según el país del que se trate. En California, sus padres son unos, pero en España sus padres son otros, “de modo que sus padres [son] distintos cada vez que cruzan una frontera”.

Los menores son titulares del derecho a una “identidad única” que se debe respetar “por encima de las fronteras estatales”. Este dato inclina a la DGRN a admitir la inscripción en el Registro Civil español de la certificación registral californiana, pues sólo de ese modo se salvaguarda el interés superior del menor, reflejado en su derecho a tener la misma filiación en California y en España.


Este derecho del menor a mantener su identidad por encima de las fronteras ha sido recogido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diversos pronunciamientos (STJCE 30 marzo 1993, as. C-168/91, Konstantinidis, STJUE 2 octubre 2003, as. C- 148/02, García Avello, STJUE 14 octubre 2008, as. C-353/06, Grunkin-Paul). Estos pronunciamientos subrayan que los menores ( e incluso, en general, las personas, como se aprecia en la STJCE 30 marzo 1993, as. C-168/91, Konstantinidis), son titulares del derecho a disponer de una “filiación única válida en varios países” y de un “nombre y apellidos únicos”, válidos también en varios países. Este derecho a la identidad única del menor puede exigir que el nombre y apellidos, así como la filiación de un menor, otorgados en un Estado sean respetados por el Derecho de los demás Estados. La DGRN subraya que las sentencias del TJCE presentan “un valor supracomunitario”. En efecto, en estos casos, el derecho de los menores a una identidad única no depende ni en modo alguno puede depender de que se trate de ciudadanos “comunitarios” o no. El derecho a una “identidad única” pertenece a todos los menores, pues deriva del art. 3 CDN. Al operar en dicha dirección, la DGRN se sitúa en la misma trayectoria abierta por el TJCE (STJUE 2 octubre 2003, as. C 148/02, García Avello, y STJUE 14 octubre 2008, as. C 353/06, Grunkin-Paul), trayectoria que también siguen otros tribunales de Estados miembros en “casos no comunitarios”. Así, el Decreto del Tribunale di Bologna de 11 septiembre 2007, procedió a inscribir en el Registro Civil italiano el nombre de una menor de nacionalidad italiana y canadiense, hija de padre y madre italianos, nacida en Canadá e inscrita en los Registros de dicho país con el nombre y apellidos asignados por el Derecho sustantivo canadiense.


El tribunal italiano recordó “el derecho de la menor a ser identificada con el mismo apellido sea durante los períodos en los que reside en Italia, como en los períodos en los que reside en Canadá..... [ya que ello es consecuencia de su] derecho a un armónico desarrollo de la personalidad conectado con la unidad del nombre y con las dificultades que nacen del deber, en caso contrario, de transcribir en dos países actos que afectan a dicha menor en el caso de que la menor mantuviese en dos países dos identidades diferentes (matrimonio, separación, filiación, etc.)”. Por otra parte, en un caso muy similar al abordado por la DGRN 18 febrero 2009, la sentencia de la Cour d’Appel de Paris de 25 octubre 2007 indicó que la falta de transcripción en los Registros franceses de la filiación de dos gemelos nacidos en California habría podido producir efectos contrarios al interés superior de los menores, los cuales se habrían visto privados de su ligamen legal con el que era su padre biológico.

Tercero. No hay vulneración del orden público internacional español La RDGRN 18 febrero 2009 sigue la célebre tesis del orden público internacional “atenuado” en relación con las “situaciones legalmente creadas en el extranjero”. La DGRN indica que la filiación de los nacidos en California constituye una situación jurídica existente y legalmente creada en un país extranjero y en una “sociedad extranjera”, y de cuyo ajuste al Derecho de tal país no cabe dudar. Se trata ahora de “exportar” tales situaciones jurídicas con destino a España. Pues bien, la intervención del orden público internacional debe limitarse sólo a “ciertos efectos” derivados de la situación legal creada en el país extranjero.

De dicho modo, la cláusula de orden público internacional español impide considerar válido e impide ejecutar en España un contrato de gestación por sustitución. Dicho contrato sería inejecutable en España porque pretender dicha ejecución en España dañaría la estructura legal básica española, sea cual fuere su Ley reguladora. La cláusula de orden público internacional impediría dicha ejecución (vid. art. 21 Reg. “Roma I”). Resulta evidente que si el contrato tuviera que ejecutarse “en España”, la estructura jurídica de la sociedad española resultaría dañada gravemente por la aplicación de la Ley californiana que permite dicha ejecución.
La DGRN, en esta línea, se cuida bien en señalar que “es indudable que los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes españolas”, lo que es rigurosamente cierto (art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida).
Sin embargo, en este caso, el contrato de gestación por sustitución no se ha celebrado en España, no pretende ser ejecutado en España. La filiación “californiana” de los menores accede al Registro Civil español como una mera consecuencia última y periférica del contrato de gestación por sustitución. La certificación californiana de nacimiento y filiación no es un efecto jurídico del contrato de gestación por sustitución, sino un efecto de la aplicación al caso de la legislación californiana y de un pronunciamiento judicial, previo a la inscripción registral, expedido por un tribunal de California. El contrato de gestación por sustitución es nulo en Derecho español sea cual fuere su Ley reguladora, por acción del orden público internacional español. Pero el efecto jurídico último que dicho contrato, según el Derecho californiano y la certificación registral californiana, produce en el plano de la filiación de los menores, no vulnera el orden público internacional español, ya que encaja correctamente con el principio del interés del menor. Debe insistirse en que ello no supone, en ningún modo, dar cumplimiento o ejecutar o tener por válido en España el contrato de gestación por sustitución concluido en California. Por tanto, el orden público internacional español, que opera de modo radical contra la validez y ejecución en España del contrato de gestación por sustitución, no debe intervenir frente a la certificación de la filiación de unos menores nacidos como consecuencia de dicho contrato (el orden público internacional español debe ser “atenuado” en relación con dicha filiación), del mismo modo que, por ejemplo, una sentencia extranjera que concede alimentos a la segunda esposa de un varón polígamo puede surtir efectos jurídicos en España sin que ello suponga, en modo alguno, que ese segundo matrimonio poligámico sea considerado válido en España. Así, un cónyuge varón casado con dos mujeres puede reagrupar en España a su segunda esposa (aunque tal mujer no sea considerada como “esposa” por el Derecho español ya que ello vulneraría el orden público internacional español), como acredita el art. 17 LOEXIS 2000 y art. 39.a RD 2393/2004, así como art. 4.4 Directiva 2003/86/CE sobre derecho a al reagrupación familiar y el mismo TS (STS Cont-Admtvo 25 enero 2006).
 También puede una segunda esposa del varón polígamo casado con varias mujeres, obtener una pensión de viudedad y ello pese a que el orden público internacional español impide considerar que ese “segundo matrimonio” sea válido y existente en España (STSJ Madrid núm. 456/2002, Social, 29 julio 2002, Sent. Juzgado Social núm.6 Barcelona de 10 octubre 2001; STSJ Madrid 29 julio 2002 [esposas marroquíes]; Sent. Juzgado Social núm.3 La Coruña 13 julio 1998, confirmada por la STSJ Galicia, Social, 2 abril 2002 [esposas senegalesas], STSJ Andalucía 30 enero 2003 [esposas marroquíes]).

EN RELACIÓN CON LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA DE LOS MENORES.

Resulta preciso, con carácter previo, determinar si los menores nacidos en California ostentan la nacionalidad española y si, precisamente por ello, el nacimiento y la filiación de los mismos debe ser inscrita en el Registro Civil español. Entra en escena el art. 15 LRC. Pues bien, para que dicho acceso sea posible, el precepto citado exige que el nacimiento haya tenido lugar en España o que el nacido ostente la nacionalidad española. El primer supuesto no concurre: los menores nacieron en California. La duda surge en relación con el segundo párrafo del art. 15 LRC: ¿son españoles estos menores nacidos en California? A tal efecto, el art. 17.1.a) CC indica que son españoles de origen “los nacidos de padre o madre españoles”.

Pues bien, la referencia que el art. 17.1.a) CC realiza en favor de los “nacidos” de padre o madre españoles, palabra introducida en el precepto por la Ley 18/1990 de 17 diciembre 1990 sobre reforma del Código civil en materia de nacionalidad, persigue un concreto objetivo, decisivo en el presente caso. En efecto, el precepto pudo haber hecho mención a los “hijos” de padre o madre españoles, pero prefirió emplear el término “nacidos” para evitar el problema del llamado “circulus inextricabilis”, “doble espejo” o “problema circular”, típico de estos supuestos. Este problema surge cuando la determinación de la “nacionalidad” se vincula a la cuestión de la “filiación” y, al mismo tiempo, la cuestión de la “filiación” se vincula a la determinación de la nacionalidad del nacido. Así es, porque para concretar la “filiación” que corresponde al sujeto es necesario conocer cuál es su nacionalidad (así lo exige el art. 9.4 CC: la filiación se rige por la Ley nacional del sujeto).
Pero es que para determinar la nacionalidad del sujeto, es preciso conocer antes su filiación y saber quiénes son sus padres (así lo exige el art.17.1.a) CC, pues son españoles aquellos sujetos cuyo padre o cuya madre son españoles). El circulus inextricabilis se rompe con la expresión “nacidos” de padre o madre españoles, que hoy emplea el vigente texto del art. 17.1.a) CC. Mediante dicha expresión puede afirmarse que no es exigible que haya quedado determinada legalmente la filiación del sujeto respecto de un padre o de una madre de nacionalidad española. Por lo tanto, será suficiente con que se acredite el “hecho físico de la generación” del nacido. En otros términos, debe considerarse que un sujeto es “nacido” de padre o madres españoles si resulta posible recabar “indicios racionales de la generación física del nacido por un progenitor español” (vid. RDGRN 28 octubre 1986). En consecuencia, no es preciso que se haya llevado a cabo un proceso judicial en el que haya quedado determinada legalmente la filiación de los “nacidos” con arreglo a la Ley que regula la filiación ex art. 9.4 CC (= Ley nacional del nacido). Tampoco es preciso que conste la filiación de los nacidos en el Registro Civil español y que se produzcan los efectos legales que el art. 2 LRC anuda a dicha inscripción. En tal sentido se ha pronunciado en constante doctrina registral, la DGRN (RDGRN 7 mayo 1965, RDGRN 4 febrero 1966, RDGRN 29 diciembre 1971, RDGRN 19 diciembre 1973, RDGRN 11 agosto 1975, RDGRN 19 enero 1976, RDGRN 11 abril 1978, RDGRN 7 mayo 1980, RDGRN 5 marzo 1986, RDGRN 28 octubre 1986 y Circular DGRN 6 junio 1981).

Aceptada esta doctrina, la RDGRN 18 febrero 2009 acepta que concurren datos que demuestran el hecho físico de la generación de estos nacidos, por parte de progenitores de nacionalidad española. Debe también indicarse que los nacidos habían sido generados a partir del material genético de los varones españoles y que así se hizo constar en una decisión judicial de un tribunal californiano pronunciada antes del nacimiento de los menores. Ese dato es ya un indicio muy poderoso del “hecho físico de la generación” por parte progenitores españoles y así lo había estimado anteriormente la misma DGRN en su muy importante Consulta de 20 diciembre 2006. En definitiva, el resultado es claro: los nacidos ostentan nacionalidad española, de modo que el art. 15 LRC es aplicable. Por tanto, el nacimiento de dichos sujetos puede y debe acceder al Registro Civil español.

NO SON APLICABLES, A ESTE SUPUESTO, LAS “NORMAS DE CONFLICTO” ESPAÑOLAS NI LAS LEYES ESPAÑOLAS RELATIVAS A LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN.

El argumento jurídico empleado por la Fiscalía Provincial de Valencia y suscrito por la Sentencia cuya casación instamos, para impugnar la filiación inscrita se construye sobre un único fundamento jurídico: la filiación que consta en la certificación registral californiana no se ajusta a la Ley sustantiva española. En Derecho español, el art. 10.2 de la Ley 14/2006, de 26 mayo 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida, indica que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto. La madre legal de los nacidos es, por tanto, la mujer que da a luz a los mismos.

Sin embargo, como indicó la DGRN, en este caso, la filiación de los nacidos en California no suscita un problema de “Derecho aplicable a la filiación”, sino una cuestión de “efectos jurídicos en España de una decisión pública extranjera”. Se trata, realmente, de una cuestión de “validez extraterritorial de decisiones” (extranjeras) en España. En consecuencia, para decidir en torno al eventual acceso de la decisión registral californiana al Registro civil español, las autoridades registrales españolas no deben aplicar las normas de conflicto españolas y tampoco deben aplicar la Ley sustantiva designada por tales normas de conflicto ( la Ley 14/2006 de 26 mayo 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida). Las autoridades registrales españoles deben proceder a la aplicación de otro conjunto distinto de normas: las normas específicas que, en Derecho internacional privado (DIPr.) español, disciplinan el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español y que no son normas de conflicto, y en concreto se trata del art. 81 RRC. En consecuencia, no se trata de decidir qué Ley rige la filiación de los nacidos en California.

La norma de conflicto española no debe aplicarse cuando ya existe una “decisión” pronunciada por autoridad registral extranjera. No es ése el lugar ni el momento correcto en el que debe operar. En efecto, el art. 9.4 CC es aplicable, exclusivamente, cuando se insta a través de declaración del sujeto (art. 168 RRC), la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento de un español en el extranjero.
Sólo en dicho supuesto, el Encargado del Registro debe determinar la filiación del nacido mediante la Ley material a la que remite el art. 9.4 CC. El “método del reconocimiento”, por el contrario, encuentra aplicación en presencia de una “decisión extranjera” en la que la autoridad pública ya ha encontrado y aplicado una concreta Ley estatal al fondo del asunto.

La certificación registral californiana es una “decisión” extranjera. La intervención de las autoridades californianas no se limita a constatar las manifestaciones de voluntad de unos sujetos particulares, sino que se trata de una intervención de fondo que lleva a cabo un control del ajuste del acto al ordenamiento jurídico (intervención “volitiva” o “constitutiva” y no meramente receptiva o fedataria, de la autoridad extranjera). Por ello, la certificación registral californiana presenta una clara “intensidad decisional”. Constituye una declaración oficial, por parte de una autoridad pública de un Estado, sobre la existencia, la legalidad y la validez legal de una situación jurídica determinada (la filiación de los menores nacidos en California). Dicho pronunciamiento surte una serie de efectos jurídicos en los que particulares, en principio, confían. Pronunciamiento que es el origen de expectativas jurídicas de los particulares. Esta consideración de la certificación registral californiana como una “decisión” se alinea con la tendencia observada en ciertos instrumentos legales, en la jurisprudencia y en la postura seguida por buena parte de la doctrina en favor de un concepto amplio de “decisión”.

Dos ejemplos bastarán. así, el TJCE ha calificado como “decisión” un acta registral en la que consta el nombre de un menor y, en consecuencia, la ha tratado como tal (mediante las normas que siguen el “método del reconocimiento” y no mediante “normas de conflicto”) (vid. la STJUE 14 octubre 2008, as. C-353/06, Grunkin-Paul). Por otro lado, las resoluciones o certificaciones de los registros oficiales en las que consta una sociedad mercantil como legalmente constituida e inscrita en un Estado miembro, también han sido calificadas como “decisiones” y también han sido sometidas a las normas que siguen el “método del reconocimiento” y no a las “normas de conflicto”.



Así se aprecia en la STJCE 9 marzo 1999, as. C-212/97, Centros, STCE 5 noviembre 2002, as. C-208/00, Überseering, STJCE 30 septiembre 2003, as. C-167/01, Inspire Art.

Carece totalmente de sentido exigir que una autoridad extranjera hubiera aplicado una Ley que no es la Ley que debió aplicar con arreglo a sus normas de conflicto (californianas). Debe recordarse que la STEDH 28 junio 2007, Wagner, declaró que las autoridades de Luxemburgo habían vulnerado el art. 8 CEDH 1950 [derecho al respeto a la vida familiar] al haber negado el reconocimiento en Luxemburgo a una adopción constituida en Perú, por la razón de que las autoridades del Perú no habían aplicado a la constitución de la adopción la Ley nacional del adoptante, que es el criterio que se sigue en Luxemburgo, Ley que prohíbe adoptar a personas solteras. El TEDH indicó que existía una “familia” legal y válidamente formada con arreglo al Derecho aplicable según el DIPr. peruano, por lo que negar su existencia en Luxemburgo, suponía vulnerar el art. 8 CEDH y vulnerar, además, el interés superior del niño. La negativa a reconocer la adopción peruana en Luxemburgo surgió por el simple hecho de que, para decidir si la adopción peruana surtía efectos legales en Luxemburgo, las autoridades luxemburguesas aplicaron “sus normas de conflicto” (luxemburguesas), lo que resultaba completamente ilógico y absurdo, ya que las autoridades peruanas aplican, para constituir una adopción, “sus” normas de conflicto (peruanas). El art. 26.1.2º LAI, mediante un control conflictual con arreglo a las normas de conflicto del “Estado de origen de la adopción”, evita que España pueda incumplir el art. 8 CEDH.

En este caso, por lo tanto, de ser cancelada la inscripción de la filiación de los menores  se vulneraría el art. 8 CEDH 1950 [derecho al respeto a la vida familiar] al negarse el reconocimiento en España a la filiación acreditada en California, con el falso e insostenible argumento (¿?) de que las autoridades de California no han aplicado a la filiación el art. 10.2 Ley 14/2006 y no han hecho constar como madre a la mujer que da a luz, que es el criterio que se sigue en España. Existe, como indica el TEDH, una “familia” legal y válidamente formada con arreglo al Derecho aplicable según el DIPr. californiano, por lo que negar su existencia en España, supone vulnerar el art. 8 CEDH e infringir, además, el interés superior del niño.

EN CUANTO A LA APLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 81 RRC  EN ESTE CASO.

El art. 81 RRC indica: “El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los tratados internacionales”. El art. 81 RRC refleja, de modo claro, diversas ideas que constituyen su círculo hermenéutico y que pueden acotarse en las que siguen: 1º) Cuando se dispone de un documento auténtico (= documento público no falsificado), sea original o testimonio (= documento prístino o copia completa o en resumen o extracto), expedido por autoridades extranjeras judiciales, administrativas o notariales, no es necesario, para practicar una inscripción en el Registro civil español, instar ex novo dicha inscripción; 2º) Dicho documento judicial, administrativo o notarial extranjero, constituye el “título para inscribir el hecho de que da fe” (= no es preciso, en dichos supuestos, contar con un título “español”); 3º) Sin embargo, no basta la mera presentación de dicho título para lograr la inscripción en el Registro Civil español. Dicho título extranjero debe superar un “control de legalidad”, pues sólo superado dicho “control de legalidad”, el documento extranjero tendrá “fuerza en España”; 4º) Existen dos modos de lograr la superación de este control de legalidad”. En primer lugar, si resulta aplicable un instrumento legal internacional, dicho texto legal fijará el nivel, profundidad y procedimiento de dicho control. En segundo lugar, a falta de tal instrumento legal internacional, también es posible lograr la superación del “control de legalidad” mediante los procedimientos recogidos en las Leyes españolas (= normas españolas de producción interna); 5º) El art. 81 RRC no ofrece ningún elenco concreto de los requisitos que debe satisfacer el documento registral extranjero a fin de poder practicar la correspondiente inscripción en el Registro civil español con base en el título registral extranjero. Tampoco indica el precepto qué sistema o método debe seguirse al respecto, ya que se limita a subrayar que el documento registral extranjero debe presentar “fuerza en España”.

1. Resulta importante recordar, igualmente, lo que el art. 81 RRC no exige.
En efecto, el precepto no requiere que la solución proporcionada por las autoridades registrales extranjeras (californianas en este caso) a la cuestión jurídica planteada y que se refleja en la certificación registral extranjera (la cuestión de la filiación de los nacidos en California mediante gestación por sustitución), sea igual o idéntica a la solución que ofrecen las normas jurídicas españolas. Como recuerda la RDGRN 18 febrero 2009, el art. 81 RRC, “pudiendo haberlo exigido en tal sentido, no lo ha hecho en modo alguno, sino todo lo contrario”. El art. 81 RRC requiere que las certificaciones registrales superen un control de legalidad, “pero dicho control de legalidad no consiste en exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española“.
En efecto, si así hubiera sido, el art. 81 RRC se habría referido a la necesidad de que la solución jurídica contenida en la certificación registral extranjera hubiera respetado la Ley designada por las normas de conflicto españolas, como sí hace, expresamente, por ejemplo, el art. 36 RH. Dicha exigencia habría sido irrazonable, pues las autoridades registrales extranjeras aplican “sus” propias normas de conflicto para determinar la Ley reguladora de la filiación de los nacidos en California. Exigir una completa identidad entre la solución californiana y la solución española constituye un planteamiento jurídico “imperialista”, pues pensar que las autoridades registrales californianas van a resolver las cuestiones jurídicas con las normas de conflicto españolas en la mano, es querer imponer el sistema español de normas de conflicto al mundo entero. Por otro lado, el Derecho internacional privado persigue la misión cosiste en evitar que la división del mundo en Estados, con tribunales y autoridades públicas diferentes, con Leyes sustantivas distintas, y con sistemas de normas de conflicto distintas, haga inestables las “posiciones jurídicas de los particulares”. De ese modo, al posibilitar la “importación” en España de las decisiones públicas extranjeras, se logra que las situaciones jurídicas de los particulares no cambien de Estado a Estado (STJUE 2 octubre 2003, as. C 148/02, García Avello, y STJUE 14 octubre 2008, as. C 353/06, Grunkin-Paul). La seguridad jurídica en el contexto internacional es necesaria para cumplir de modo satisfactorio con el principio-derecho de la “tutela judicial efectiva” y con el derecho a un “proceso equitativo”. En efecto, una solución jurídica “no estable”, que se evapora nada más cruzar la frontera con destino a otro Estado, no es una solución constitucionalmente ajustada (art. 24 CE 1978 y art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 noviembre 1950) (STEDH 19 marzo 1997, caso Hornsby vs. Grecia).

EN CUANTO A LOS REQUISITOS CONCRETOS EXIGIDOS A LA CERTIFICACIÓN REGISTRAL CALIFORNIANA PARA SU ACCESO AL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL.

El art. 81 RRC exige que la certificación registral extranjera tenga “fuerza en España”. Nada más expresa el precepto. Para integrar y descifrar el significado concreto de dicha expresión, debe arrancarse de otro precepto que emplea la misma expresión: el art. 954 LEC 1881, todavía en vigor, que regula el exequatur en España de las sentencias extranjeras dictadas en materias de Derecho privado, si bien la aplicación por analogía del art. 954 LEC 1881 para decidir los efectos jurídicos de las decisiones extranjeras que no constituyen sentencias resulta improcedente, como ha indicado el TS, la DGRN y jurisprudencia menor de Audiencias provinciales (ATS 8 febrero 1985, ATS 29 septiembre 1998, ATS 30 noviembre 1999, ATS 20 noviembre 1999, ATS 24 septiembre 2002, ATS 24 diciembre 2002, RDGRN 7 abril 1952, RDGRN 21 junio 1958, RDGRN 5 octubre 1960, RDGRN 29 octubre 1960, RDGRN 18 enero 1964, RDGRN 13 diciembre 1974, RDGRN 28 junio 1996, RDGRN 11 mayo 1999, RDGRN [1ª] 23 febrero 2001, SAP Lugo 29 abril 1998, SAP Asturias 29 julio 2005, ATS 26 septiembre 2006 [declaración de herederos venezolana], AAP Sevilla 16 enero 2007 [kafala marroquí]).

El texto del art. 81 RRC comienza con la siguiente frase: “Si no estuviere en ninguno de los casos de que ha­blan los tres artículos que anteceden, las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias siguientes [....]”. En consecuencia, parece claro que el art. 81 RRC exige que las certificaciones registrales extranjeras superen un sistema similar al exequatur que se exige que superen las sentencias dictadas por tribunales de otros países. Ahora bien, esta referencia al art. 954 LEC 1881 y al sistema de exequatur debe realizarse con prudencia, pues el TS indica que el procedimiento de reconocimiento  exequatur regulado en los arts. 952-954 LEC 1881 es un procedimiento reservado, expresa y exclusivamente, a las sentencias extranjeras dictadas en procedimientos “contenciosos” que surten efectos de cosa juzgada. Ello impide su aplicación por analogía a las resoluciones extranjeras que contienen actos de jurisdicción voluntaria. Debe aplicarse tal precepto a las certificaciones registrales pero mediante la adaptación de dicha norma legal a las particularidades de las certificaciones registrales extranjeras como ha indicado la jurisprudencia citada (ATS 8 febrero 1985, ATS 29 septiembre 1998, ATS 30 noviembre 1999, ATS 20 noviembre 1999, ATS 24 septiembre 2002, ATS 24 diciembre 2002, RDGRN 7 abril 1952, RDGRN 21 junio 1958, RDGRN 5 octubre 1960, RDGRN 29 octubre 1960, RDGRN 18 enero 1964, RDGRN 13 diciembre 1974, RDGRN 28 junio 1996, RDGRN 11 mayo 1999, RDGRN [1ª] 23 febrero 2001, SAP Lugo 29 abril 1998, SAP Asturias 29 julio 2005, ATS 26 septiembre 2006 [declaración de herederos venezolana], AAP Sevilla 16 enero 2007 [kafala marroquí]).

2. Las condiciones exigidas a partir del citado art. 81 RRC para que las certificaciones registrales extranjeras surtan efectos legales en los Registros Civiles españoles (condiciones para que el documento registral extranjero tenga “fuerza en España”), son las siguientes:

1º) Condiciones formales que garantizan la autenticidad del “título registral extranjero” (legalización o apostilla y formalidades propias del título extranjero), en los términos del art. 323 LEC).

2º) Equivalencia funcional de las autoridades registrales con las autoridades registrales españolas. El art. 85 RRC exige que las autoridades registrales extranjeras hayan intervenido con la misma intensidad constitutiva con la que intervienen las autoridades registrales españolas en casos similares. El art. 85 sólo se refiere a los aspectos fácitos de la certificación extranjera. Este art. 85 RRC no regula el control de legalidad que deben superar las certificaciones registrales extranjeras, pues la letra del precepto no se refiere a ello, ni exige ningún ajuste a la “legalidad española”, como erróneamente indica la demanda de la Fiscalía Provincial de Valencia y la Sentencia cuya casación instamos.

3º) Ajuste del impacto legal de la decisión extranjera con el orden público internacional español (= requisito general que informa todo el sistema de DIPr. en el sector de la validez internacional de decisiones: art. 954.3 LEC 1881, art. 23 LAI, art. 34.1 R.44/2001, etc.).

4º) Control de la competencia de la autoridad registral extranjera (= no se reconocen decisiones dictadas por autoridades extranjeras internacionalmente incompetentes que operan con “exceso de competencia”).

5º) Control, en su caso, de los derechos de defensa de los implicados en el procedimiento registral llevado a cabo en el Estado de origen.

3. En el presente caso, no plantean problemas relevantes las exigencias de autenticidad del título extranjero registral presentado. La certificación registral extranjera presentada es un documento “público” (= un documento autorizado por autoridad extranjera), con las debidas garantías legales (= legalización o apostilla), que aseguran su autenticidad (= no falsificación). La aplicación, a tales efectos, del art. 323.2º LEC no suscita mayores dificultades. Tampoco provoca dificultades la exigencia de una “equivalencia de funciones registrales”. En efecto, la autoridad registral extranjera (= californiana) que expide la certificación registral pronunció su decisión mediante el ejercicio de funciones jurídicas equivalentes a las que despliegan las autoridades registrales españoles (= equivalencia de la intensidad de intervención de la autoridad pública). La DGRN extrae dicha exigencia del art. 85 RRC, cuyo texto indica que “[p]ara practicar inscripciones sin expediente en virtud de certificación de Registro extranjero, se requiere que éste sea regular y auténtico, de modo que el asiento de que se certifica, en cuanto a los hechas de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española”. Este requisito evita el acceso al Registro Civil español de decisiones extranjeras en las que la autoridad registral no ha desplegado una “función constitutiva”, es decir, de resoluciones en las que la autoridad registral extranjera se ha limitado, meramente, a “dar fe” de las manifestaciones de voluntad de los interesados. Es claro que en el presente supuesto, la autoridad registral californiana intervino mediante la aplicación de las Leyes californianas para acreditar tanto el nacimiento como la filiación de los nacidos en California. Dicha autoridad intervino “con un grado de implicación sustancial y constitutivo, es decir, mediante un control del ajuste de los hechos y de los actos a la Ley”. En consecuencia, la certificación registral californiana constituye una “decisión” (= resolución efectiva, por una autoridad pública extranjera, de un caso particular concreto).
En otras palabras, es posible afirmar que las autoridades registrales de California desarrollaron, en este supuesto, funciones similares a las que desarrollan las autoridades registrales españolas cuando deben proceder a la inscripción de nacimiento.

NO EXISTE FRAUDE DE LEY Y EL FORUM SHOPPING O FORO DE CONVENIENCIA NO PUEDE CONSTITUIR UN MOTIVO PARA DENEGAR LA INSCRIPCIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS MENORES TAL Y COMO CONSTA EN LOS REGISTROS DE CALIFORNIA.


Es evidente que no cabrá alegar como se hace en la sentencia la existencia de “Bad Forum Shopping” tras el reconocimiento del derecho español a través de la Instrucción de la Dirección de Registros y del Notariado en cuya introducción se resalta la especial protección del menor.

Una primera reacción que suscita la RDGRN 19 febrero 2009 es la siguiente: “ahora cualquier sujeto puede acudir a las autoridades californianas a fin de que éstas declaren la filiación del nacido en favor de los contratantes y no en favor de la madre contratada que da a luz al nacido”. Una primera impresión podría conducir a pensar que existe una “vía libre” para poder “puentear” la legislación española sobre técnicas de reproducción humana asistida (“By-Pass jurídico”). De ese modo, el sujeto que desee contratar a una madre de alquiler o madre por sustitución o madre gestante, no tiene más que “irse a California”. Es decir, se produce la impresión de que los particulares pueden “internacionalizar” fácilmente a su propio arbitrio y voluntad una situación jurídica “meramente nacional” (conectada exclusivamente con España), y evitar, a través de dicha maniobra, la aplicación de la Ley española.

El mundo es una realidad dividida en Estados independientes, soberanos, muy diferentes entre sí y con sistemas jurídicos anclados en valores muy distintos, cuando no opuestos y enfrentados. Ésta es la explicación última de la prohibición de “internacionalizar” situaciones jurídicas exclusivamente internas”. Prohibición que existe en todos los sistemas jurídicos. En efecto, las situaciones “naturalmente conectadas con un Estado” (todos sus elementos están conectados con un solo Estado), deben regirse por la Ley de ese Estado. Es el “ámbito natural” de las Leyes de ese Estado. Por ello, cuando una relación social y jurídica (= la determinación de la filiación de los menores) ha sido artificialmente sustraída al ámbito de las Leyes de un Estado concreto, y ha sido situada en las manos de autoridades extranjeras para obtener una “decisión pública” en un determinado sentido, el DIPr. reacciona contra este Bad Forum Shopping. La reacción consiste en privar de eficacia jurídica a este “movimiento estratégico” de las partes.

Dicha reacción es necesaria para impedir estas maniobras de los particulares que “aprovechan” el contexto internacional (el hecho de que el mundo está dividido en Estados), para sustraer una situación social y jurídica (precisión de la filiación) al alcance natural de las Leyes españolas. Conviene proceder con extrema cautela en este aspecto.

En primer término, debe subrayarse que en ningún caso se está en presencia de un “fraude de Ley internacional (art. 12.4 CC). La DGRN es tajante al respecto y destila un muy cuidada doctrina al recordar al lector que el “fraude de Ley internacional” exige la manipulación del punto de conexión de la norma de conflicto española. Con ello ser crea una vinculación ficticia, aparente, puramente formal, entre el caso y un determinado país, cuya Ley los particulares desean ver aplicada al caso concreto. Es decir, habría “fraude de Ley internacional” en el caso de que los particulares hubieran fingido o creado la mera apariencia formal y legal pero sin contenido sustancial, consistente, por ejemplo, en presentar al nacido como un sujeto de nacionalidad norteamericana y domicilio en California. Ello habría provocado la aplicación de la Ley de California por un juez español que fuera competente para decidir sobre la filiación del nacido, ya que los tribunales españoles aplican a la filiación la Ley nacional del hijo (art. 9.4 CC). Pero no ha habido tergiversación de la nacionalidad de los nacidos para ocultar su nacionalidad española, y provocar la aplicación de otra Ley estatal al supuesto: todo lo contrario. Para que exista “fraude de Ley internacional”, por lo tanto, los particulares alteran el “sentido normal” de la norma de conflicto (que se dirige a dar aplicación a la Ley del país más vinculado con el caso), ya que consiguen provocar la aplicación de una Ley estatal que es, solamente en apariencia pero no en sustancia, la Ley del país más vinculado con el supuesto fáctico (una nacionalidad que existe, pero que no representa, realmente, ningún vínculo del sujeto con el país cuya nacionalidad se ostenta). En el fraude de Ley internacional, los particulares crean una “vinculación aparente” (un “montaje artificial” para eludir la normal aplicación de la Ley). Pero no “viajan a otro país para litigar allí” y obtener una resolución extranjera que luego intentan “introducir” en España. En el presente caso, no existió ninguna alternación del punto de conexión de la norma de conflicto española. No se manipuló ninguna “conexión”.
No hay norma de cobertura y norma defraudada. En este caso, el término “fraude de Ley” es inapropiado.

En segundo término, subraya la DGRN que tampoco se puede considerar que los interesados “hayan incurrido en el conocido como Forum Shopping fraudulento”. Existe Forum Shopping fraudulento (Bad Forum Shopping) cuando los particulares “sitúan” la resolución de un caso ante tribunales o autoridades de un Estado que no presenta una “relación sustancial” con el caso en cuestión. Más gráficamente expresado, existe Forum Shopping cuando los particulares “viajan para litigar” al extranjero (= viajan al extranjero con el propósito exclusivo de “litigar ante sus autoridades”). Los conocidos como quickie divorces (= “divorcios rápidos”) y los 24 hours divorces (= “divorcios en 24 horas”) son casos evidentes de Forum Shopping: los esposos no tienen relación sustancial alguna con el país ante cuyos tribunales se divorcian en 24 horas o menos, en ocasiones sin necesidad de viajar realmente a dicho país o con una estancia de menos de quince días. Los esposos viajan “para litigar allí” (= paraíso divorcista) y obtener una decisión pública con el único objetivo de provocar una solución jurídica que habría sido imposible obtener en España y posteriormente, introducir dicha decisión en el orden jurídico español a través de su reconocimiento y/o exequatur. Para justificar que en el presente supuesto no existe Forum Shopping fraudulento, la DGRN maneja diversos argumentos, que pueden ser traídos aquí a colación.

No existe en el presente caso, ningún Bad Forum Shopping, no concurre ninguna búsqueda consciente de un mero “foro de conveniencia” extranjero con el objetivo de obtener una resolución que no habría podido ser obtenida en España en un caso exclusivamente vinculado con España. Y no existe porque en el caso presente, no existe un viaje de los interesados a California con el único propósito de litigar en el extranjero y obtener una certificación registral californiana que se pronuncia en un determinado sentido (no se aprecia un “viajar al extranjero sólo para litigar”). En otras palabras, puede afirmarse que, en el presente caso, simple y llanamente, no existe Bad Forum Shopping. En efecto, los cónyuges españoles se trasladaron a California muchos meses antes del nacimiento de los menores. Siguieron y observaron todos los trámites, extremadamente exigentes, establecidos por la legislación californiana para poder optar a la gestación por sustitución. La gestación por sustitución se llevó a cabo mediante los protocolos médicos seguidos por las clínicas médicas radicadas en California. Los cónyuges españoles establecieron su residencia en dicho State. La gestación de los menores por la mujer tuvo lugar en California. Dicha mujer gestante era nacional norteamericana y tenía su residencia habitual en California. Los niños nacieron en California. De todo lo anterior, puede inferirse que los “contactos” de este supuesto concreto con California no resultan, en absoluto, accidentales, fugaces, pasajeros, artificiales, o meramente formales. Una comparación útil del relato fáctico de este caso puede hacerse con la situación de las españolas que viajaban a Londres con la intención de abortar en los tiempos en los que la legislación penal española penaba todo tipo de aborto. El TC dejó bien claro que no había fraude de Ley alguno ni tampoco ningún Bad Forum Shopping en dichos casos. Las españolas viajaban a Londres para realizar diversos actos en el Reino Unido, actos que eran perfectamente ajustados a la Ley de dicho Estado (STC, Sala 2ª, 27 junio 1984). Consideraciones similares pueden realizarse en relación con los sujetos españoles que se trasladan a países en los que el consumo y/o tráfico de ciertos estupefacientes o medicamentos, prohibido en España, está permitido por la Ley de dicho país extranjero. Naturalmente, en el caso de que el sujeto hubiera nacido en España y las técnicas de reproducción asistida hubieran tenido lugar en España, pero los sujetos se hubieran trasladado a un país extranjero sólo con el propósito de obtener una “decisión” pública sobre la filiación del nacido, ya sea una sentencia o una certificación registral, existe Bad Forum Shopping (búsqueda de conveniencia del foro y de la autoridad extranjera), y la decisión extranjera sobre filiación no debería surtir efectos legales en España. Pero no es éste, como se ha visto, el caso objeto de la RDGRN 18 febrero 2009. Debe, además, recordarse, que la sanción contra el Bad Forum Shopping sólo procede en casos específicos y probados de “viajes para litigar al extranjero”, esto es, en casos que se apartan claramente de la regla general (admisión de los efectos en España de las decisiones extranjeras). Y es sabido que quae communi legi derogant, stricte interpretantur: lo que deroga al Derecho general debe ser interpretado de modo estricto y no expansivo o extensivo.

La DGRN indica que el ajuste de la certificación californiana con el orden público internacional español incluye la cuestión de un eventual Bad Forum Shopping. Es decir, incluso si se considerara que los particulares han situado de un modo artificioso la cuestión jurídica de la filiación de los menores en manos de las autoridades de California, debe primar sobre la sanción a dicho Forum Shopping, el interés de los menores, ya que se trata de un interés “superior” que se impone a otras consideraciones y que exige la “continuidad espacial de la filiación y la coherencia internacional de la misma, así como un respeto ineludible del derecho a la identidad única de los menores”. Un posible Bad Forum Shopping no debería conducir a negar los efectos jurídicos registrales en España de la certificación registral californiana si ello se tradujese en una privación, para los menores implicados, de su filiación como estado civil. Como también recuerda la DGRN, en caso de rechazar la inscripción de esta filiación en el Registro Civil español, podría resultar que los hijos queden privados de una filiación, que queden privados de su filiación en relación con el sujeto que es su padre genético, lo que resulta inadmisible por vulnerar el “interés superior del menor”, como ha estimado la doctrina científica (J. Carrascosa González, “Filiación”, en A.-L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa González (Directores), Derecho internacional privado, vol. II, 10ª ed., Granada, Comares, 2009, pp. 195-215, esp. pp. 212-215). En suma, no se puede castigar un movimiento presuntamente fraudulento desde el punto de vista jurídico si ello conduce al resultado de perjudicar a los menores. El interés del menor es un “principio jurídico superior” (Art. 3 CDN), que prevalece y debe prevalecer en todo caso, sobre cualquier otro principio, incluido el de lucha contra el presunto fraude en el que pudieran haber incurrido sus padres.

En conclusión:

- LA SENTENCIA DICTADA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA EL 23 DE NOVIEMBRE  DE 2011 NO SE CORRESPONDE CON LA VERDAD BIOLÓGICA, pues niega la paternidad a ambos progenitores españoles y por tanto, a uno de los padres españoles, que es, sin duda, padre genético del nacido y el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, aunque inaplicable a este caso, sólo indica que la madre del nacido será la mujer que da a luz sin negar la filiación respecto del padre. Por otro lado, no es cierto, a pesar de lo que equivocadamente indica la Fiscalía Provincial de Valencia, que la Ley española se inspire, en todo caso, en el principio de verdad biológica, ya que el art. 7.3 de la Ley 14/2006 permite que la filiación por naturaleza de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres.

- LA SENTENCIA DICTADA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA EL 23 DE NOVIEMBRE 2011 NO SE CORRESPONDE CON LA VERDAD JURÍDICA, pues los dos varones casados entre sí son considerados “padres” en California.

- LA SENTENCIA DICTADA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA EL 23 DE NOVIEMBRE 2011 NO SE CORRESPONDE CON LA VERDAD SOCIAL, ya que los padres así declarados por la Res.DGRN 18 febrero 2009 son los padres que proclama como tales el Registro Civil y son considerados como tales en la sociedad española en la que viven de modo permanente los padres y sus hijos desde hace más de 30 meses.

- El citado reiteradamente por la Fiscalía Y POR LA SENTENCIA artículo 23 LRC, al exigir “que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española” para inscribir hechos que constan en certificaciones registrales extranjeras, sólo exige que tales hechos sean conformes a las normas españolas de Derecho internacional privado, lo que en este caso se traduce en exigir que la certificación registral californiana tenga “fuerza en España”,como exige el art. 81 RRC. En ningún caso este art. 23 LRC exige que el hecho acaecido en el extranjero se ajuste a la Ley sustantiva española. De ser así se llegaría al absurdo, por ejemplo, de no poder inscribir en el Registro Civil español, los matrimonios celebrados con arreglo a las formas de celebración previstas en las Leyes extranjeras y no admitidas en Derecho español. La doctrina registral y jurisprudencial acreditan que tales matrimonios son perfectamente inscribibles en España si se ajustan a las normas españolas “de Derecho internacional privado”, no a las normas sustantivas españolas dicha forma religiosa esté o no esté legalmente prevista en el Derecho español (RDGRN 13 julio 1982, RDGRN 30 marzo 1989, RDGRN [3ª] 19 junio 2002).

- Las normas prohibitivas que proscriben el contrato de gestación por sustitución (art. 10.1 Ley 14/2006) sólo son aplicables a los hechos ocurridos en España (vid: art. 8. CC) y a los casos en los que la filiación regidos por la Ley española debido a que la nacionalidad del hijo sea la española (art. 9.4 CC) pero sólo si el problema de la filiación se plantea por vez primera en España. Dichas normas prohibitivas del contrato de gestación por sustitución no son aplicables a los casos verificados en el extranjero y a la filiación que consta en certificación registral extranjera.

- El contrato de gestación por sustitución es nulo en España sea cual sea el país de celebración y la Ley que lo rija, si bien deben admitirse ciertos efectos legales de tal contrato que se producen en el extranjero con arreglo a las Leyes extranjeras, y en particular, los relativos a la filiación de los menores, especialmente si tales efectos encajan con el “interés superior del menor”, principio que inspira el Derecho español en materia de protección de menores y filiación en general y recogido en multitud de instrumentos legales en vigor para España (art. 3. CDN 1989).


Por estas razones la sentencia recurrida debe ser casada, dictándose otra que desestime la demanda interpuesta, manteniendo la inscripción registral de los menores en los términos actuales.



TERCERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se acompaña al presente escrito certificación de la sentencia impugnada.

EN CUANTO AL INTERÉS CASACIONAL:

El Recurso de Casación tiene Interés Casacional al referirise a legislación  que no lleva cinco años en vigor  (Art. 7.3 de la Ley 14/2006, modificada por Ley 3/2007) y la moderna Jurisprudencia del Tibunal Supremo expresado en la Sentencia STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 320/2011 de 12 mayo. Sentencia ésta del Alto Tribunal al que me dirijo que se expresa en los siguientes términos:

“TERCERO
La protección de la familia y el interés del menor.

El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convi-vencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales.
De acuerdo con estos planteamientos, la pareja formada por Dª Lucía y Dª Zaida constituyó en su día una unidad familiar. Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en nuestra sentencia de 12 septiembre 2005 ( RJ 2005, 7148) , con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vie-nen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39. 3 CE ( RCL 1978, 2836) , en la Convención sobre derechos del niño, de 20 no-viembre 1989 ( RCL 1990, 2712) y en el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada ( STC 176/2008, de 22 diciembre ( RTC 2008, 76) ).


CUARTO
El concepto de vida familiar en los textos europeos de Derechos humanos.

La protección de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el Convenio Euro-peo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 noviembre 1950 ( RCL 1979, 2421) . El Art. 8 de este Convenio establece, en su párrafo pri-mero , que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar [...]". Dicho artículo ha sido interpretado en el sentido que aquí se mantiene en relación al artículo 39 CE ( RCL 1978, 2836) por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 sep-tiembre 2007 , en el caso Wagner y J.M.W.L. vs Luxemburgo. En este caso se decidió que el estado de Luxemburgo había violado el art. 8 de la Convención europea al negarse a otorgar el exequatur
 a una sentencia de adopción realizada en Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la adopción por una persona sola y a pesar de que adoptante y adoptada habían convivido durante varios años en Luxemburgo. La Corte europea considera que cuando garantiza el respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la Convención presupone la existencia de una fami-lia; en el caso, la recurrente es considerada como madre de la menor desde 1996, por lo que existen lazos familiares de facto
 entre ellas (párrafo 117). De acuerdo con los principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo familiar con un niño, el estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia y es por ello que la negación del exequatur  a la sentencia de adopción dictada por el tribunal peruano, vulnera los derechos de esta fami-lia.

Este mismo principio está recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2010/C 83/02 ), que dice: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones".



CUARTO.-Atendido lo expuesto procede estimar el Recurso de Casación interpuesto por los actores contra la sentencia dictada el día veintitrés de noviembre de dos mil once por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, conociendo en apelación de los autos de juicio Ordinario número 188/10 del Juzgado de Primera Instancia número Quince de los de Valencia, casando y anulando la misma, revocando asímismo la dictada por dicho Juzgado, conociendo de los mismos autos,  desestimando la demanda interpuesta por la Fiscalía de Valencia, manteniendo las inspripciones registrales en los términos acordados por la Dirección General de Registros y del Notariado, todo ellos con el pronunciamiento en costas que legalmente proceda.
En virtud de lo expuesto,

SUPLICO A LA SALA  que tenga por presentado este escrito, con sus copias, tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011, dictada en el rollo indicado, y disponga darle el curso prevenido por la Ley remitiendo los autos a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, a fin de que se proceda por la misma a la sustanciación y decisión del recurso interpuesto; a cuyo Tribunal, asimismo, suplico que previa la admisión del recurso proceda en su día a dictar sentencia por la que, estimándolo, ACUERDE:

1º) Estimar el Recurso de Casación interpuesto por los actores contra la sentencia dictada el día veintitrés de noviembre de dos mil once por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, conociendo en apelación de los autos de juicio Ordinario número 188/10 del Juzgado de Primera Instancia número Quince de los de Valencia, casando y anulando la misma, revocando asímismo la dictada por dicho Juzgado, conociendo de los mismos autos,  desestimando la demanda interpuesta por la Fiscalía de Valencia, manteniendo las inscripciones registrales en los términos acordados por la Dirección General de Registros y del Notariado
2º) En cuanto a las costas no cabe hacer expresa imposición por la estimación del recurso.

OTROSIDIGO: que a efectos de postulación, la representación procesal de los recurrentes ante el Tribunal Supremo la ostentará el procurador de los Tribunales de Madrid JORGE DELEITO GARCIA, con quien deberán entenderse las ulteriores diligencias que se acuerden


  Por ser todo de Justicia que respetuosamente pido en Valencia a  veintitrés de diciembre de dos mil once.






 Fdo.:Manuel Mata Gómez                                  Fdo.: Ana Ballesteros Navarro
 col 3.555 de Valencia












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